Dentro de las funciones básicas del Derecho podemos significar en que él es un instrumento de organización social ya que mediante las normas establecidas se encausa el rumbo de las relaciones sociales, se declaran las admitidas o se limitan otras; es regla de conducta, por cuanto define, establece, manda o impide actuaciones; es además medio de solución de conflictos en tanto al ordenar un cauce, ofrece las pautas para la solución, arbitra y prevé los medios para la solución de las reclamaciones y la defensa de los intereses ciudadanos; y es además un factor de conservación y de cambio social, en tanto impone un conjunto de reglas, actuaciones y relaciones o como resultado de su relativa independencia respecto a los fenómenos estructurales, le permiten adelantarse, establecer las nuevas conductas o relaciones que admitirá, sobre las que estimulará su desarrollo. En otras palabras, podemos aseverar directamente la falta de independencia del Derecho respecto al Poder y a la Moral predominantes.

Pero el hecho real es que el Derecho no sólo es voluntad política normativamente expresada, sino que es declaración además, de los valores que predominan en la sociedad en un momento determinado, y en este sentido la armonía del sistema también se produce como resultado de la acción reguladora de esos valores, reconocidos jurídicamente como rectores de la sociedad, o sin estar detallados normativamente, existen como guías en la acción de ciertos y determinados grupos sociopolíticos y que logran imponer mediante la acción de la cultura y otros medios de obtención del consenso pasivo de los gobernados.

Esta concordancia, que puede verse fracturada en el tiempo, su restablecimiento es posible desde el mismo Derecho mediante la adecuación de las normas a las nuevas condiciones, labor que realizarán los operadores jurídicos, o mediante la aprobación de nuevas disposiciones generales que encaucen hacia otros rumbos la acción.

La aceptación de esta concepción no supone el abandono de la prevalencia de la ley sobre la labor estatal, y menos aún sobre la función jurisdiccional, pero si conlleva a una concepción más amplia respecto al sistema que es el Derecho. Es, entonces, conjunto de normas, valores, principios e intereses; y en consecuencia el carácter del Derecho como Sistema se conforma como resultado de la complementación de los factores que lo informan y la propia función del mismo en la sociedad; componentes diversos cuya unidad no es resultado automático de la existencia de los mismos, sino que habrá que lograrla a partir de la acción consciente y regulada de los creadores y operadores del Derecho.

La expresión acción consciente supone, desde mi punto de vista, la actuación de los órganos facultados constitucionalmente para crear normas generales, conforme a su jerarquía en la distribución de funciones y atribuciones en el sistema estatal, lo cual será un elemento básico para la salvaguarda de la Legalidad y del desarrollo y vigilancia de la misma no sólo respecto a la ciudadanía, sino de los órganos superiores respecto a los inferiores sin vulnerar las libertades o autonomías reconocidas a los niveles locales. Pero no basta sólo que exista una distribución funcional de las normas que propicie entre ellas una diferenciación jerárquica, la acción consciente ha de presuponer la existencia de un plan de acción que impida la actuación por impulsos o presiones de ciertos grupos e intereses que han logrado ubicarse en posiciones prevalecientes en el conjunto de las fuerzas predominantes, indicaciones que tampoco son fáciles de lograr, salvo las que resultan de la balanza que impone la coparticipación en el poder, o la existencia de una oposición política lo significativamente fuerte .

Del enfoque anterior pudiera entenderse que sólo han de facultarse al legislativo y al ejecutivo, y aun cuando doctrinalmente algunos sistemas han limitado la labor de los jueces en la producción normativa , en la práctica, al concretar la norma al caso producen una suerte de normas individuales, las cuales pueden ser reconocidas como productoras de Derecho, a partir del precedente que deriva de las posiciones doctrinales adoptadas, o como resultado de disposiciones que emiten las administraciones de los órganos de justicia, que son consecuencia de las valoraciones de los casos que han tenido ante sí. Y tanto para los creadores originarios, como para estos últimos la regulación es necesaria, estableciendo el cauce respecto al Qué regular?, Cómo? Y Hasta dónde?, las condiciones para la efectividad de esas disposiciones, así como las posibilidades reales de control y garantía de observancia de las mismas.

La mayor o menor amplitud de los facultados para crear el Derecho también pasa por tamiz de la Democracia, y su determinación formalmente estriba en quiénes son los participantes en el acto de creación y la forma de su selección. .El análisis de cuáles han sido los titulares del derecho a crear las normativas generales requiere además, de un tratamiento histórico, teniendo en cuenta las concretas condiciones en que se han defendido las diferentes posiciones. Tal es así que frente al absolutismo monárquico, el reconocimiento de las facultades exclusivamente para el Parlamento de nobles era una medida de garantía y de seguridad para este sector social. El ascenso de la burguesía al poder, en algunos casos de forma radical y con exclusividad, y en otros de forma compartida, también justifica el reconocimiento de las facultades legislativas sólo a favor del parlamento. Pero si de Estados modernos de trata, la defensa de las facultades limitadas al legislativo es una fórmula que limita la Democracia a la acción de los representantes electos y sesga la verdadera noción de la Democracia.

La Democracia permanente, al estilo de Rousseau, de todos es sabido que no puede ser empleada en lo cotidiano, por lo que el representante es una necesidad, una limitante de la participación directa del pueblo en la decisión de los asuntos públicos, que hay que reconocer admitir a favor de un grupo especializado en las labores para la acción política y de gobierno. Pero ese representante no debe serlo de la nación, en su acepción más general, ya que como categoría abstracta no se personifica .El representante lo ha de ser de un grupo humano determinado, ha de vincularse y de responder ante él, y entonces esa acción del aparato superior, en el que si están manifestados los intereses colectivos menores, será resultado de un consenso sociopolítico activo.

Hasta aquí hemos obtenido una representación lo más fiel posible de los intereses locales, pero el participante que otorga consenso y legitimidad a la actuación del aparato estatal, se ha quedado limitado a la actuación de su segundo. Se hace necesaria la participación del que debe ser el primero para que ese consenso sea activo, para que la participación sea sinónimo de acción; no debe entonces solamente consultarse sobre las decisiones que se han determinado adoptar, sino que ha de obtenerse la información sobre lo que se debe hacer, para que las fórmulas constitucionales de las iniciativas legislativas populares sean realidad.

En el tema de la democratización también encontramos otro sujeto participante, y es al que en la doctrina se le dedica atención especial desde hace unos años, al juez, antes reconocido como boca que expresa la ley y hoy defendido como creador.

Si de jueces designados se trata, aun cuando en la doctrina es admitida su acción para efectuar la concreción de la norma al caso, su legitimidad es bastante nula para crear normas generales, y no obstante ello, puede y es generador de normas generales a partir de las doctrinas emanadas de sus decisiones. Asunto totalmente distinto son los jueces electivos, en algunos casos popularmente, que gozarían de una legitimidad plena, al igual que los representantes popularmente electos para crear normas de Derecho generales y de obligatorio cumplimiento para todos, las que como resultado de la acción jurisdiccional permitirían la armonización de las diferentes normativas, eliminando oscuridades, antinomias y vacíos. Pero surge entonces otra interrogante: hasta dónde los jueces se facultarán para corregir las normas y conservar el sistema? La respuesta obvia ha de ser hasta donde no contradigan la constitución y las leyes. Otra interrogante: a qué jueces se facultarán? Para adecuar la norma al caso, a todos; pero creación libre del Derecho a ninguno. Y en los casos de inconstitucionalidades por omisión, podrían también los jueces crear Derecho, en general, como resultado de su experiencia? Las sentencias aditivas desvirtúan la ley, y pueden llegar a desdibujar la Constitución. Reconózcase la acción de la iniciativa legislativa, la cual es necesaria, pero asignada a las administraciones de los tribunales y no a jueces individuales .

La preservación de los principios de supremacía constitucional, de la jerarquía de la ley y de la validez de otras disposiciones normativas dentro del orden jurídico de un país, sólo será posible con el mantenimiento de las facultades normativas piramidalmente estructuradas. Aquí la participación múltiple es necesaria, pero la igualdad de derechos en la participación generaría desregulación por contradicción.

La racionalidad del Derecho, también se manifiesta desde su proceso de elaboración. El hacer las normas supone actividad consciente acerca de los fenómenos sociales que interesa regular, las causas de su producción, qué se quiere regular, sus circunstancias de desarrollo, las posibles consecuencias de tal medida, así como la decisión consciente de qué se quiere regular y cómo hacerlo seleccionando una de las opciones posibles. La norma nace, así, con una validación respecto a su posible eficacia ulterior.

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